A seleção dos bens jurídicos-penais

Sendo a finalidade do Direito Penal a proteção dos bens essenciais ao convívio em sociedade, deverá o legislador fazer a sua seleção. Embora esse critério de escolha de bens fundamentais não seja completamente seguro, pois que nele há forte conotação subjetiva, natural da pessoa humana encarregada de levar a efeito tal seleção, podemos afirmar que a primeira fonte de pesquisa encontra-se na Constituição.

Os valores abrigados pela Constituição, tais como a liberdade, a segurança, o bem-estar social, a igualdade e a justiça, são de tal grandeza que o Direito Penal não poderá virar-lhes as costas, servindo a Lei Maior de norte ao legislador na seleção dos bens tidos como fundamentais.

A Constituição exerce, como veremos mais adiante, duplo papel. Se de um lado orienta o legislador, elegendo valores considerados indispensáveis à manutenção da sociedade, por outro, segundo a concepção garantista do Direito Penal, impede que esse mesmo legislador, com uma suposta finalidade protetiva de bens, proíba ou imponha determinados comportamentos, violadores de direitos fundamentais atribuídos a toda pessoa humana, também consagrados pela Constituição.

Nesse sentido são as lições de André Copetti, quando assevera:

"É nos meandros da Constituição Federal, documento onde estão plasmados os princípios fundamentais de nosso Estado, que deve transitar o legislador penal para definir legislativamente os delitos, se não quer violar a coerência de todo o sistema político-jurídico, pois é inconcebível compreender-se o direito penal, manifestação estatal mais violenta e repressora do Estado, distanciado dos pressupostos éticos, sociais, econômicos e constituintes de nossa sociedade".

Curso de Direito Penal, Vol I, Rogério Greco, págs 4 e 5

Finalidade do Direito Penal

A finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários para a própria sobrevivência da sociedade, ou, nas precisas palavras de Luiz Regis Prado, "o pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e primordial do Direito Penal radica na proteção dos bens jurídicos - essenciais ao indivíduo e à comunidade". Nilo Batista também aduz que "a missão do direito penal é a proteção de bens jurídicos, através da cominação, aplicação e execução da pena". A pena, portanto, é simplesmente o instrumento de coerção de que se vale o Direito Penal para a proteção dos bens, valores e interesses mais significativos da sociedade.

Com o Direito Penal objetiva-se tutelar os bens que, por serem extremamente valiosos, não do ponto de vista econômico, mas sim político, não podem ser suficientemente protegidos pelos demais ramos do Direito.

Quando dissemos ser político o critério de seleção dos bens a serem tutelados pelo Direito Penal, é porque a sociedade, dia após dia, evolui. Bens que em outros tempos eram tidos como fundamentais e, por isso, mereciam a proteção do Direito Penal, hoje, hoje já não gozam desse status. Exemplo disso foi a revogação dos delitos de sedução, rapto e adultério, levada a efeito pela Lei nº 11.106, de 28 de março de 2005. A mulher da década de 1940, período em que foi editado nosso Código Penal, cuja parte especial, com algumas alterações, ainda se encontra em vigor, é completamente diferente daquela que participa da nossa sociedade já no século XXI.

Hoje a mulher é voltada para o trabalho; divide, efetivamente, os encargos relativos à manutenção de seu lar juntamente com o marido; atua ativamente na vida política do País, enfim, há uma diferença gritante entre a que viveu na década de 1940, e a deste novo século. Conceitos modificam-se durante o passar dos anos. É por isso que o Direito Penal vive, como não poderia deixar de ser, em constante movimento, tentando adaptar-se às novas realidades sociais.

Em virtude dessa constante mutação, bens que outrora eram considerados de extrema importância e, por conseguinte, carecedores da especial atenção do Direito Penal já não merecem, hoje, ser por ele protegidos.

Assim , já que a finalidade do Direito Penal, como dissemos, é proteger bens essenciais à sociedade, quando esta tutela não mais se faz necessária, ele deve afastar-se e permitir que os demais ramos do Direito assumam, sem a sua ajuda, esse encargo de protegê-los.

Esse raciocínio a respeito da finalidade protetiva de bens jurídicos atribuída ao Direito Penal teve início com Birnbaum, em 1834. Antes dele, Feuerbach afirmava que o Direito penal tinha por fim proteger direitos subjetivos, pois o delito significava uma lesão de um direito subjetivo alheio. Portanto, desde Birnbaum a doutrina majoritária tem afirmado ser esta a finalidade do Direito Penal.

No entanto, atualmente, parte da doutrina tem contestado esse raciocínio, a exemplo do Prof. Günther Jakobs, que afirmava que o Direito Penal não atende a essa finalidade de proteção de bens jurídicos, pois, quando é aplicado, o bem jurídico que teria de ser por ele protegido já foi efetivamente atacado. Para Jacobs, o que está em jogo não é a proteção de bens jurídicos, mas, sim, a garantia de  vigência da norma, ou seja, o agente que praticou uma infração penal deverá ser punido para que se afirme que a norma penal por ele infringida está em vigor. Conforme destacado por Guilherme Portilla Contreras, para Jacobs, "o essencial no Direito Penal não é a proteção de bens jurídicos senão a proteção de normas, dado que os bens se convertem em jurídicos no momento em que são protegidos normativamente"; e continua dizendo que o "delito já não se caracterizará pelo conceito de dano social, senão pelo de infidelidade ao ordenamento, e a pena cumprirá a missão de confirmar o mandato jurídico como critério orientador das relações sociais".

Apesar da posição do emérito catedrático da Universidade de Bonn, prevalece aquela a respeito da finalidade protetiva de bens que é atribuída ao Direito Penal. Consequentemente, se o Direito Penal tem por fim proteger bens jurídicos, não pode ocorrer a criação típica sem que algum bem esteja sendo por ele tutelado.

Merece destaque, no entanto, a advertência levada a efeito por André Estefam, quando aduz que "a missão crucial do jurista do Direito Penal, muito mais do que simplesmente definir o que é bem jurídico, deve ser encontrar quais são os limites para a sua proteção por meio das normas penais". Indo mais além, podemos dizer que também faz parte dessa missão conter a "fúria legislativa", ou seja, o desejo incontido do legislador de criar tipos penais, proibindo ou impondo determinados comportamentos cujos bens não mereciam ser protegidos pelo direito penal, mas, sim, por outros ramos do ordenamento jurídico menos radicais do que aquele.

Curso de Direito Penal, Vol I, Rogério Greco, págs 2, 3 e 4

Introdução ao Direito Penal

Talvez a primeira indagação que venha à mente do leitor quando inicia o estudo do Direito Penal seja, a propósito, sua própria denominação. Por que Direito penal e não Direito Criminal ou outra denominação qualquer?

o Brasil, desde que se tornou independente, em 1822, somente utilizou a expressão Direito Criminal uma única vez, em seu Código de 1830 (Código Criminal do Império). Nos demais, passou a adotar a denominação Código penal para o conjunto de normas, condensadas num único diploma legal, que visam tanto a definir os crimes, proibindo ou impondo condutas, sob a ameaça de sanção para os imputáveis e medida de segurança para os inimputáveis, incriminadores nele previstos, como toda a legislação penal extravagante, desde que esta não disponha expressamente de modo contrário, conforme determina o art. 12 da Parte Geral do Código Pena (Lei nº 7.209/84), assim redigido:

Art. 12 As regras gerais deste Código aplicam-se aos fatos incriminados por lei especial, se esta não dispuser de modo diverso.

Conforme as lições de Basileu Garcia, criticava-se a expressão Direito Penal porque esta dava ênfase à pena e não abrangia as medidas de segurança, que visam não à punição do agente que cometeu um injusto típico, mas, sim, ao seu efetivo tratamento. Contudo, noticiava ainda o renomado mestre que alguns sustentavam ser "mais apropriado dizer Direito Criminal, porquanto as mencionadas medidas visam a evitar os crimes e pressupõem, em regra, que o seu destinatário tenha praticado algum".

Nilo Batista, adepto da expressão Direito Penal, justifica sua posição dizendo:

"Em primeiro lugar [...], a pena é condição de existência jurídica do crime - ainda que ao crime, posteriormente, o direito reaja  também ou apenas com uma medida de segurança. Pode-se,  portanto, afirmar com Mir Puig que a pena 'não apenas é o conceito central de nossa disciplina, mas também que sua presença é sempre o limite daquilo que a ela pertence. E, segundo lugar, porque as medidas de segurança constituem juridicamente sanções com caráter retributivo, e portanto com indiscutível matiz penal'."

Embora façamos o estudo de um Direito Penal, não descartamos o uso do vocabulário criminal do nosso sistema jurídico. Por exemplo, o local onde tramitam ações de natureza penal chama-se Vara Criminal; o recurso interposto em virtude de uma decisão proferida por um juízo monocromático é dirigido e submetido ao crivo de uma Câmara Criminal; o advogado que milita na seara penal é conhecido como advogado criminalista.

Apesar da discussão existente, a denominação Direito penal é, ainda, a mais difundida e utilizada, inclusive pela própria Constituição Federal, de 1988, v.g., no art. 22, inciso I.

Curso de Direito Penal, Vol I, Rogério Greco, págs 1 e 2.