Questões de Hermenêutica e Interpretação

1- O que é a hermenêutica e como ela se diferencia da interpretação?

Segundo Paulo Nader (2000, p. 253), a hermenêutica estuda e sistematiza critérios aplicados na interpretação de regras jurídicas. Isto é, enquanto a hermenêutica é a teoria que visa estabelecer princípios, métodos e orientações gerais, a interpretação é de cunho prático, aplicando os ensinamentos da hermenêutica. Em outras palavras interpretação do direito, representa revelar o sentido e o alcance da norma. (2000, p. 255).

2- Qual é a relação de Hermenêutica e integração do direito?

Integração segundo o Professor Paulo Nader trata-se de um processo de preenchimento de lacunas, existentes na lei, por elementos que a própria legislação oferece ou por princípios jurídicos, mediante operação lógica e juízos de valor. De acordo com a LINDB em seu Art. 4º "Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito". Também o Código de Processo Civil Brasileiro de 1939, em seu artigo 114, dispunha que quando autorizado a decidir por equidade, o juiz aplicará a norma que estabeleceria se fosse legislador.

Algumas espécies de integração veremos a seguir:

Hetero-Integração (é um processo no qual o aplicador do direito se utiliza de normas jurídicas pertencentes a outro ordenamento jurídico).

Auto-Integração (processo de integração da que utiliza elementos do próprio ordenamento jurídico).

3- O que significa o brocardo " In claris cessat interpretatio"? Explique a sua aplicação no direito contemporâneo.

Significa que quando a lei for clara não precisa de interpretação, isto é, pensavam os juristas antigos que um texto bem redigido e claro dispensava a tarefa do intérprete.

No direito contemporâneo, não há como afastar-se do caráter textual das normas, sendo a interpretação instrumento imprescindível para o entendimento da norma.

4- Quando uma interpretação pode ser denominada autêntica?

Pode ser denominada autêntica quando for emanada do próprio poder que faz o ato cujo sentido e alcance ela declara.

Há certos textos legais que, pela confusão que provocam no mundo jurídico, levam o próprio legislador a determinar melhor o seu conteúdo.

Miguel Reale entende que a interpretação autêntica é somente aquela que se opera através de outra lei, e quando uma lei é emanada para interpretar outra lei, a interpretação não retroage: disciplina a matéria tal como nela foi esclarecido, tão somente a partir de sua vigência.

5- Qual o poder de vinculação das interpretação doutrinaria e jurisprudencial?

Focando no conceito, interpretação doutrinária é aquela feita por mestres, juristas e especialistas do Direito. Esse tipo de interpretação normalmente é encontrada em livros, obras científicas e pareceres jurídicos. Já a jurisprudencial é aquela que surge no ato de julgar, tendo como intérpretes os juízes e tribunais. Vale dizer que a interpretação jurisprudencial deve se fixar em critérios, pré-estabelecidos pela lei, uma vez que o poder judiciário não poderá inovar contra os preceitos da norma.

É de se falar que ambas as espécies são aceitas na órbita jurídica, possuindo um alto grau de importância, mesmo não tendo poder vinculatório.

6- Qual a diferença entre interpretação literal e teleológica?

O elemento gramatical compõe-se da análise do valor semântico das palavras empregadas no texto, da sintaxe, da pontuação, etc. Modernamente a crítica que se faz a esse elemento não visa, como é natural, à sua eliminação mas a correção dos excessos que surgem com sua aplicação. (Paulo Nader, 2000, p. 268).

No elemento teleológico, a lei contém uma ideia e um fim a ser alcançado. No ato da interpretação são procurados os fins que motivaram a criação da lei, pois nessa descoberta estará a vinculação da mens legis (espírito da lei). (Paulo Nader, 2000, p. 271/272).

7- Explique as interpretações lógica, sistemática e histórica.

A interpretação lógica, como seu próprio nome induz, destina-se a interpretar mediante pensamento lógico e racional, no qual se analisa a coerência do texto da lei. Em outras palavras é aquela onde o intérprete busca através de operações logicas, desvendar o sentido e o alcance da norma. Por sua vez a interpretação sistemática impede que as normas jurídicas sejam interpretadas de modo isolado, exigindo que todo conjunto seja analisado simultaneamente à interpretação de qualquer texto normativo, ou seja, é aquela produzida pelo intérprete que quando analisa a norma no sistema, outras normas são consultadas.

Interpretação histórica compreende a ideia de interpretar verificando o contexto histórico, as instituições e preceitos de cada época, que levaram a formação de uma determinada lei. 

É importante, também, verificar, ao longo da história, a trajetória das normas de Direito, a cada dia, pois o Direito resulta das adaptações e as mudanças sociais, objetivando satisfazer suas necessidades e anseios. 

8- Explique as interpretações restritivas, extensiva e declarativa ou especificadora.

Interpretação Extensiva: quando a lei carece de amplitude, ou seja, diz menos do que deveria dizer, devendo o intérprete verificar qual os reais limites da norma, isto é, aquela em o intérprete busca expandir o conteúdo da norma.

Interpretação restritiva: fortalece o código, ou seja, é quando a norma diz mais do que deveria, cabendo ao intérprete reduzir ou seus efeitos, o seu alcance.

Interpretação Declarativa: quando foi verificado que o legislador utilizou de forma adequada e correta todas as palavras contidas na lei, ocorrendo exata equivalência entre os sentidos e a vontade presente na lei.

9- Para que serve a hermenêutica jurídica?

A hermenêutica nada mais é do que a compreensão do conteúdo de uma lei que entra em vigor. Se não houvessem regras específicas para tal interpretação, e é disso que trata a hermenêutica jurídica, cada qual poderia, quer juízes, quer advogados, entender a lei da melhor maneira que lhe conviesse. Logo a hermenêutica traz para o mundo jurídico uma maior segurança no que diz respeito à aplicação da lei, e, ao mesmo tempo, assegura ao legislador uma antevisão de como será aplicado o texto legal, antes mesmo que entre em vigor.

10- Explique as interpretações decorrentes da vontade da lei (mens legis) e do legislador (mens legislatoris)?

Para estas interpretações existem duas teorias.

Teoria Subjetiva: entende que a meta da interpretação é estudar a vontade histórico-psicológica do legislador expressa na norma, porque: 1) o recurso à técnica histórica da interpretação, aos documentos e às discussões preliminares, que tiveram importante papel na norma, é incontornável, logo não se pode negar a vontade do legislador originário; 2) os fatores objetivos, que porventura determinam a vontade da lei, por sua vez, também estão sujeitos à interpretação, logo os que propugnam a busca da mens legis criaram um subjetivismo curioso que coloca a vontade do intérprete acima da vontade do legislador, de modo que aquele seria mais sábio que o legislador e a norma jurídica; 3) a segurança e a certeza da captação do sentido da norma ficariam a mercê da opinião do intérprete, se se pretendesse obter o vontade da lei.

Teoria Objetiva: Acatada no Brasil, preconiza que, na interpretação, deve-se ater à vontade da lei, à mens legis, que, enquanto sentido objetivo, independe do querer subjetivo do legislador, porque após o ato legislativo a lei desliga-se do seu elaborador, adquirindo existência objetiva. A norma seria uma "vontade" transformada em palavras, uma força objetivada independente do seu autor, por isso, deve-se procurar o sentido iminente ao texto e não o que seu prolator teve em mira.

(Maria Helena Diniz, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito)

Vetado o Projeto de Lei no 5.732, de 2013, que “Regulamenta o exercício das profissões de transcritor e de revisor de textos em braile”.

Nos termos do § 1^o do art. 66 da Constituição, foi vetado integralmente, por inconstitucionalidade, o Projeto de Lei n^o 5.732, de 2013 (n^o 67/11 no Senado Federal), que “Regulamenta o exercício das profissões de transcritor e de revisor de textos em braile”.

Ouvidos, os Ministérios da Justiça, da Fazenda, do Planejamento, Orçamento e Gestão, da Educação, do Trabalho e Previdência Social e a Advocacia-Geral da União manifestaram-se pelo veto ao projeto de lei pelas seguintes razões:

“A Constituição, em seu art. 5^o, inciso XIII, assegura o livre exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, cabendo a imposição de restrições apenas quando houver a possibilidade de ocorrer dano à sociedade. Além disso, há dispositivo no projeto que, se sancionado, resultaria em violação às liberdades previstas nos incisos IV e IX do art. 5^o, bem como ao que dispõe o art. 220, todos da Constituição. Por fim, em razão da importância das profissões tratadas pela proposta, o Governo tomará medidas necessárias para garantir seu devido reconhecimento.”

Publicado no DOU de 13.11.2015

A fórmula 85/95 e a aposentadoria por idade

1) A fórmula 85/95 ou 90/100 é uma ALTERNATIVA

A fórmula 85/95 (futuramente 90/100) é uma alternativa à aplicação do fator previdenciário na aposentadoria. Quem conseguir atingir esta pontuação (somatória do tempo de contribuição mais a idade da pessoa), não terá o fator previdenciário aplicado em sua aposentadoria.

Esta regra surgiu através da medida provisória nº 676 de 2015, convertida na Lei nº13.183 de 2015.

2) O que é o fator previdenciário

O fator previdenciário, explicando bem simplificadamente, é um fator de multiplicação aplicado no valor da aposentadoria. Ele é calculado através de uma fórmula que leva em conta a idade da pessoa no dia da aposentadoria, a expectativa de sobrevida (de acordo com o IBGE) e o tempo de contribuição.

O objetivo do fator previdenciário é evitar que as pessoas se aposentem cedo. Por isso, na maior parte das vezes, ele diminui o valor do benefício (quando o fator é menor que 1). Mas, algumas raras vezes, pode aumentar este valor (quando o fator é maior que 1).

O fator previdenciário é aplicado somente na aposentadoria por tempo de contribuição e na aposentadoria por idade. Na aposentadoria por tempo de contribuição, ele é aplicado obrigatoriamente e, na aposentadoria por idade, só é aplicado se for vantajoso para o aposentado (se aumentar o benefício).

3) Casos em que a fórmula 85/95 é aplicada

Esta fórmula é aplicada somente nas aposentadorias por tempo de contribuição. Ela não é aplicada na aposentadoria por idade, que continua sendo como sempre foi. Vejamos um resumo dessas aposentadorias, antes e depois da fórmula 85/95:

A) Antes da mudança:

Aposentadoria por tempo de contribuição

Idade: não é requisito

Tempo de contribuição mínimo*: 35 anos (homem) ou 30 anos (mulher).

Fator previdenciário: aplicado obrigatoriamente, sempre.

Aposentadoria por idade

Idade: 65 anos (homem) ou 60 anos (mulher)

Tempo de contribuição mínimo*: 180 contribuições (aproximadamente 15 anos).

Fator previdenciário: aplicado quando for vantajoso para o aposentado.

B) Após a mudança:

Aposentadoria por tempo de contribuição

Idade: não é requisito

Tempo de contribuição mínimo*: 35 anos (homem) ou 30 anos (mulher).

Fator previdenciário: aplicado se a somatória de idade e tempo de contribuição não atingir 85/95.

Obs.: quem não atingir esta pontuação, pode aposentar-se pelas regras antigas, aplicando-se o fator previdenciário.

Aposentadoria por idade

Idade: 65 anos (homem) ou 60 anos (mulher)

Tempo de contribuição mínimo*: 180 contribuições (aproximadamente 15 anos).

Fator previdenciário: aplicado quando for vantajoso para o aposentado

* suprimi o instituto da carência para facilitar o entendimento de quem não é da área.

4) Conclusão

Conforme explicado, a fórmula 85/95 – 90/100 não é aplicada na aposentadoria por idade, somente na aposentadoria por tempo de contribuição.

Então, se você planeja aposentar-se por idade, essas mudanças não afetam em nada os seus planos.

FONTES: Medida Provisória 676/2015; Lei 13.183/2015.

TRAIÇÃO DÓI MAIS NOS HOMENS?

ADULTÉRIO NÃO É MAIS CRIME, MAS CONTINUA SENDO INFIDELIDADE

A sociedade patriarcal está em ruínas. Assim me referi ao momento atual, certa vez, em um artigo. E quem lida com leis sabe muito bem que desde a nossa última e atual Constituição, a  de 1988,  e após a modificação do Código Civil, em 2002, mulheres e homens têm os mesmos direitos. Mais do que isso: assuntos que envolvem questões de gênero estão em ebulição.  Está aí, legalizada pelo Supremo Tribunal Federal (STF), a união civil homoafetiva e, sacramentado pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o casamento homoafetivo, por meio de resolução vedando a recusa de cartórios em celebrá-lo.

É possível dizer, então, que já estamos numa sociedade igualitária?

Longe disso, felizmente para uns, infelizmente para outros. Ao que parece, estamos, isso sim, numa fase de transição em que será preciso conviver com “rescaldos” de um modelo de sociedade que se apoiou de maneira exacerbada na submissão feminina e na exclusão de minorias. Pois há, ainda, certos embaraços que denotam o quanto ainda devemos caminhar no sentido de os operadores da lei e o cidadãos em geral terem claro na mente o que significa “os mesmos direitos”. Digo isso porque, muitas vezes, é necessário um olhar para trás e perceber os absurdos produzidos pela vigência, por séculos, dessa sociedade.

Um dos temas mais polêmicos é a questão do dever de fidelidade conjugal. Está claro que numa sociedade monogâmica esse item deva constar em lei e, espera-se, seja  entendido como uma regra a ser cumprida pelo casal. Mas o espectro de possibilidades que a realidade apresenta é vastíssimo. Assim, ao mesmo tempo em que se ensaia colocar uma lupa sobre o que tem sido chamado de “relações poliafetivas” – um desafio imenso para juristas e legisladores – convive-se, ainda, com os ecos da utilização do arcaico “legítima defesa da honra” para justificar homicídios e ações violentas de homens contra mulheres supostamente adúlteras.

Cito o “legítima defesa da honra” porque ao relativizar crimes contra mulheres a sociedade foi capaz de respaldar uma violência que, na atualidade, ganha contornos graves e mais um nome: feminicídio. Um neologismo ainda não constante nos dicionários da Língua Portuguesa, mas que pode ganhar um lugar no Código Penal. Feminicídio significa “forma extrema de violência de gênero que resulta na morte da mulher”, assunto que tratarei em outro artigo.

Sempre existiram dois pesos e duas medidas na aplicação da lei, quando esta se referia às mulheres. Todos nós sabemos disso, lamentamos, mas eu temo que é só a partir de agora que teremos como aquilatar o real prejuízo desses equívocos. E, talvez, ainda possamos nos manter alertas para que outros tantos erros não sejam cometidos.

E eles acontecem. Recentemente, me deparei com a seguinte opinião elaborada por um jurista:

“A esposa infiel tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que tenha ocultado dele, até alguns anos após a separação, o fato de que criança nascida durante o matrimônio e criada como filha biológica do casal seria, na verdade, filha sua e de seu ‘cúmplice’”.  Para tanto, o jurista cita os deveres impostos por lei no casamento, dispostos no artigo 1.566 do Código Civil: fidelidade recíproca; vida em comum, no domicílio conjugal; mútua assistência; sustento, guarda e educação dos filhos; respeito e consideração mútuos. E um belo libelo em favor da felicidade do marido traído: “O STF (Supremo Tribunal Federal), aliás, já sinalizou acerca do direito constitucional à felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito, que se qualifica como expressão de uma ideia-força que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana”.

Vamos imaginar , agora, um episódio mais comum: o adultério masculino e a gravidez fora do casamento. Desde a promulgação da Constituição de 1988, não existem mais filhos ilegítimos. Ou seja, uma criança nascida de uma relação extraconjugal tem o mesmo direito de receber o nome do pai quanto os filhos que este mesmo pai tiver com sua esposa, portanto no contexto do casamento. Ao legislar dessa forma, o que se buscou foi dar mais segurança e garantia às crianças. Isso incorreu, claro, numa mudança importante. Desde então, é mais difícil esconder da esposa uma criança gerada fora do casamento.

Com a revelação da traição, o que esse casal fará dali para frente não é problema da lei, contanto que a todos os filhos sejam assegurados um pai, o que é, sem dúvida, um avanço extraordinário. Porém, enquanto se assegurava os direitos dessa criança nascida fora do casamento, houve alguma previsão de indenização para a esposa traída? Obrigatoriamente, esta terá de dividir renda mensal, patrimônio e a atenção do marido. Ou mesmo que se decida pelo divórcio, igualmente terá de conviver com mais um irmão ou irmã de seus filhos. Ora, muitas mulheres necessitam de ajuda psicológica para superar a traição, ou mesmo para manter o ritmo de vida das crianças e não aumentar o sofrimento da família. No entanto, entende-se que as atenções da lei devam se voltar para o bem estar dos filhos e absolutamente nada é legislado em favor da mulher traída. E isso é um consenso.

Porém, diante de um homem traído, a lei esquece a criança gerada fora do casamento e a necessária proteção da responsabilidade sócio-parental. É, no mínimo, revoltante. Se as mulheres traídas tomarem esse caminho, teremos um surto de pedidos de indenização que certamente se tornará histórico. Será que é o caso de revanche? Ou de efetivamente se colocar a razão como balizadora das ações? Pelo menos, em relação à última pergunta, é o que se espera da lei e dos que a aplicam.

Ivone Zeger é advogada especialista em Direito de Família e Sucessão, autora dos livros “Herança: Perguntas e Respostas” e “Família: Perguntas e Respostas” – da Mescla 

ALIMENTOS: ATÉ QUANDO É PRECISO PAGAR? E COMO SE FAZ O DESCONTO?

PENSÃO ALIMENTÍCIA É COISA SÉRIA

Não é fácil! Dia desses fui procurada por um cidadão aflito. Separado, pai de dois filhos menores e labutando para sair do sufoco financeiro, ele foi logo disparando a pergunta que tanto o angustiava: “Doutora, tenho que pagar pensão alimentícia encima do meu décimo-terceiro?” Para ele, e para tantos outros às voltas com a mesma dúvida, a resposta é: depende do que reza o acordo estipulado em juízo.

A legislação brasileira não estabelece valores fixos para as pensões alimentícias. Segundo o Código Civil de 2002, essas obrigações devem ser fixadas na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada a pagar (artigo 1.694, parágrafo 1º). Ou seja, cabe ao juiz estipular, caso a caso, de quanto uma pessoa precisa e o quanto a outra pode pagar. Portanto, dependendo da situação, o juiz pode fixar o valor da pensão com base apenas no salário de quem irá pagá-la ou pode, também, incluir porcentagens sobre férias, décimo-terceiro e bonificações.

E o Fundo de Garantia, como fica nisso tudo? Se você atrasou o pagamento da pensão, cuidado. Uma decisão recente do Superior Tribunal de Justiça estabelece que, em caso de atraso de pensão alimentícia, o saldo do FGTS, e também o PIS, podem ser bloqueados. Após o bloqueio, o juiz, a pedido do credor, emite uma ordem de pagamento, no valor da ação judicial, para a Caixa Econômica Federal, que é a gestora do FGTS, a fim de liberar o dinheiro. Se, no intervalo entre o bloqueio do fundo pela Justiça e o pedido de pagamento, o devedor pagar a sua dívida, ele deverá pedir ao juiz o desbloqueio. Porém, se ele continuar endividado, o valor do FGTS correspondente ao total da dívida será pago ao credor. Se o valor da dívida for maior do que o saldo do fundo, toda o dinheiro será bloqueado – cabendo ao juiz pedir a penhora de outros bens até completar o valor das parcelas atrasadas. E tem mais: não existe prazo para que isso aconteça. A princípio,  basta um mês de atraso no pagamento para que o bloqueio do FGTS seja solicitado.  Conforme já ocorreu, a própria Caixa Econômica pode recorrer da decisão, alegando que o devedor precisa do fundo. Contudo, o entendimento que tem prevalecido nas instâncias judiciais é o de favorecer a pessoa que não está recebendo seus pagamentos, pois isso coloca em risco seu sustento e sua dignidade.

Outra pergunta que todo mundo quer saber é: até quando é preciso pagar pensão? Mais uma vez, a resposta vai depender dos fatores envolvidos. Se o pagamento for para a ex-esposa, a obrigação cessa se ela contrair novas núpcias ou se ficar comprovado que não necessita mais desse auxílio. Os filhos, porém, são outra história.  Eles devem receber pensão alimentícia até completarem 18 anos ou até terminarem os estudos. Contudo, é importante ressaltar que a obrigação não se extingue automaticamente quando essas condições são atingidas. Para que isso ocorra, o pagador deve ingressar com uma ação exoneratória solicitando o fim do pagamento. Durante a ação é necessário provar que o filho, ao atingir a maioridade aos 18 anos, pode dispensar esse amparo porque já tem condições de se sustentar sozinho. No caso dos que concluíram os estudos, mesmo que ainda não tenham uma situação estável, o fato de terem se formado é considerado um indicativo de que já estão em condições de trabalhar e de prover seu sustento. No entanto, a decisão final dependerá da avaliação que o juiz fizer de cada caso.

Ivone Zeger é advogada especialista em Direito de Família e Sucessão, autora dos livros “Herança: Perguntas e Respostas” e “Família: Perguntas e Respostas” – da Mescla Editorial www.ivonezeger.com.br

TRAIU, PAGOU INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL

Maridos enganados são indenizados pelas esposas adúlteras

Não faz muito tempo, maridos traídos sentiam-se no direito de “lavar sua dignidade ferida” com o sangue da esposa infiel. E conseguiam até se safar de responder pelo crime alegando a infame “legítima defesa da honra”, resquícios de uma tradição machista e patriarcal que concedia ao homem poder de vida e morte em relação à sua mulher. Felizmente, os tempos mudaram. Hoje, a esposa infiel não paga mais com a vida. Em vez disso, paga com dinheiro – o que, convenhamos, é muito mais civilizado e racional.

Recentes decisões judiciais parecem reforçar essa nova tendência. No Rio de Janeiro, uma mulher foi condenada a pagar ao ex-marido, de quem já estava separada há 17 anos, uma indenização por danos morais no valor de R$ 200 mil. Motivo: durante o período em que permaneceu casada, ela não apenas o traiu como também teve dois filhos com outro homem, atribuindo a paternidade ao cônjuge. Em outra decisão, dessa vez em Minas Gerais, uma auxiliar de escritório teve de pagar R$ 15 mil ao ex-marido pelo mesmo motivo. A filha que o marido acreditava ser dele era, na verdade, fruto de um relacionamento extraconjugal. Antes disso, um taxista carioca também havia ganhado na justiça o direito de ser indenizado pela esposa infiel, embora, nesse caso, não houvessem filhos envolvidos.

Há algumas coisas importantes a esclarecer em relação a essas decisões. A primeira é o que vem a ser exatamente a indenização por danos morais. Diz a Constituição em seu artigo 5º, inciso X, que “são invioláveis a intimidade , a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”. O adultério, que antes era crime – inclusive sujeito à prisão – hoje não é mais. No entanto, dependendo do entendimento do juiz, ele pode ser visto como uma ofensa à honra e à imagem da pessoa, sendo, portanto, passível de indenização. O valor é difícil de ser estabelecido, uma vez que o dano moral é subjetivo. Como se coloca um preço na dor, no sofrimento e na humilhação sofridos por alguém? A rigor, isso não tem preço. A indenização seria apenas uma forma de oferecer algum tipo de compensação ao sofrimento emocional do ofendido e de penalizar o ofensor. Para evitar extremos, como a fixação de uma quantia absurdamente alta ou ridiculamente irrisória, o bom senso manda que o valor da indenização por danos morais seja calculado com base nas possibilidades do ofensor e nas necessidades do ofendido.

Há quem diga que essas indenizações são uma forma de mercantilizar a sociedade conjugal, de transformar o casamento num contrato comercial. Porém, é preciso lembrar que o casamento é, de fato, um contrato. Ao dar o “sim”, você está se comprometendo a honrar compromisso afetivos, como a fidelidade conjugal, e também compromissos materiais, como os encargos financeiros necessários à manutenção da família. Como se sabe, todo o rompimento de contrato traz suas conseqüências.

Por fim, gostaria de observar que, até agora, temos visto apenas homens ingressando com ações contra suas ex-mulheres. Não teria a mulher o direito de exigir indenização do esposo infiel, em especial se a infidelidade resultou em filhos nascidos fora do casamento? Se o sofrimento emocional do homem traído é passível de indenização, por que não o da mulher traída? No dia em que os resultados dessas ações começarem a ser divulgados é que veremos até que ponto a igualdade entre os sexos, determinada por nossa Constituição, é respeitada nesse país.

Ivone Zeger é advogada especialista em Direito de Família e Sucessão.

ALIMENTOS GRAVÍDICOS

ALIMENTOS GRAVÍDICOS – A GARANTIA PARA O DESENVOLVIMENTO DO NASCITURO

O Código Civil de 2002 disciplinou a matéria referente aos alimentos em geral, dando novas diretrizes para esta figura jurídica. No artigo 1694 e 1696 do dispositivo, temos a definição legal para o tema, estabelecendo portanto que os parentes, cônjuges ou companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos; devidos quando quem os pretende não possui bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença. Além disso, o Código estabelece também que os alimentos devem respeitar o binômio básico necessidade-possibilidade para que sejam respeitados não apenas a pessoa que necessita, mas também a proporção da possibilidade de arcar com estes custos por parte de quem os fornece. Neste sentido, pode-se extrair a ideia de que a palavra alimentos, para o mundo jurídico, tem conotação muito mais ampla do que na linguagem vulgar, (em que significa o necessário para o sustento) abrangendo também vestuário, habitação, assistência médica, enfim, todo o necessário para atender às necessidades da subsistência daquele que não pode as prover por si mesmo.

A prestação de alimentos nasce do princípio da solidariedade humana e econômica entre os membros da família ou parentes, além do salutar princípio da dignidade humana, determinados pela Constituição da República. A competência atribuída para a família é originária do Estado, uma vez que a inobservância dos alimentos aumenta o número de pessoas carentes e desprotegidas, sendo de interesse público que estas pessoas sejam amparadas e que não haja desrespeito a princípios constitucionais de tamanha importância; por outra banda, o cumprimento desta atribuição pelo Estado é inviável, sendo transferido aos parentes, cônjuge ou companheiro. Por estas razões, entende-se então o fato de que os alimentos são impostos por meio de violenta sanção, como a pena de prisão civil que o infrator está sujeito.

A regulamentação legal dos alimentos não previu expressamente o direito ao nascituro e a gestante no período de gravidez, o que causou dificuldade para se reconhecer este direito, uma vez que a Lei de alimentos exigia prova do parentesco ou da obrigação. Preenchendo a lacuna legal, surge no dia 05 de Novembro de 2008 a Lei n° 11.804. A lei teve vários dispositivos vetados, no sentido de ampliar e facilitar o acesso da gestante aos alimentos, tendo em vista que a gestação é um período complicado e que merece atenção especial tanto para a mãe quanto para o bebê, mostrando, portanto, o seu caráter assecuratório e assistencialista, primando sempre pela garantia da gravidez saudável.

A prova de parentesco foi resolvida pela lei de forma que a gestante necessite apenas provar os indícios de paternidade para que os alimentos gravídicos possam ser fixados pelo juiz, dispensando assim a necessidade de exame pericial para constatar a paternidade. Os artigos 8º e 10º foram vetados e dispunham: “Art. 8^o Havendo oposição à paternidade, a procedência do pedido do autor dependerá da realização de exame pericial pertinente” e “Art. 10.  Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu”. Ocorre que, para a realização do exame de DNA, é necessário retirar o líquido amniótico, procedimento que pode colocar em risco a vida do nascituro. Este ponto traz muita polêmica, pois em uma primeira análise traz insegurança jurídica ao basear a incumbência de uma obrigação de prestar alimentos, passível até de prisão civil, em uma incerteza que pode não condizer com a realidade. Porém,  analisando sob outro prisma, entende-se que seja uma solução sensata do legislador, uma vez que estes são alimentos que se revestem de uma faceta especial, que visa proteger o nascituro e a saúde da gestante em um momento muito delicado e de risco. Deste modo, escolheu-se primar por este princípio em detrimento do outro, dada a sua maior relevância e urgência, prestigiando assim a Constituição da República e toda a ordem jurídica, e não desrespeitando-as, tal como seria em outra escolha.

Os alimentos gravídicos podem ser pleiteados pela mulher gestante, uma vez que o nascituro não tem condições de pleitear por si mesmo. Além disso, observa-se que a mãe também é diretamente interessada pela matéria discutida na ação de alimentos, uma vez que servirão, não apenas para garantir o nascimento, mas também para assegurar a saúde da gestante neste processo tão delicado. Tanto é assim que o artigo 1° da Lei 11.804/08 confere a ela legitimidade ativa para a propositura da ação. Além disso, tratam estes alimentos dos “valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere pertinentes” (art. 2° da Lei 11.804/95). Observa-se novamente o objetivo da lei no sentido garantir o desenvolvimento do nascituro e assegurar a saúde da gestante, uma vez que o legislador definiu o que compreendem os alimentos gravídicos, e, além disso, estendeu a possibilidade do juiz arbitrar outras despesas que, dependendo do que o caso necessitar (como por exemplo uma gravidez de risco), também podem ser incluídas. Porém, quando houver o nascimento, a legitimidade passa a ser da criança, e os alimentos gravídicos são convertidos automaticamente em pensão alimentícia.

O parágrafo único do artigo 2° nos remete ao binômio necessidade-possibilidade ao estabelecer que tanto o futuro pai quanto a mãe deverão contribuir na proporção de seus recursos, reforçando o fato de que os gravídicos constituem uma espécie de alimentos, e que, ainda que com suas particularidades, segue as características e a natureza do gênero. Outro elemento que reafirma esta característica dos gravídicos é o artigo 11 da lei, que afirma que deverá ser aplicado supletivamente os dispositivos processuais referentes aos alimentos em geral.  Desta forma, me parece que, quanto aos elementos de direito material dos quais a Lei 11.804 não faz referência, deva-se aplicar os dispositivos presentes no Código Civil que regulam os alimentos em geral. Ora, se é uma espécie do gênero, deverão ser aplicadas as disposições gerais atinentes ao gênero, desde que não seja totalmente contrário ou que atrapalhe o objetivo legal de suas particularidades (lógico que com exceção de todas as características expressamente previstas em sua lei especial que lhe diferencia e define como espécie).

Apesar de todas as polêmicas trazidas, a lei 11.804/08 inovou a ordem jurídica e preencheu uma lacuna que o legislador não tratou no Código Civil de 2002, o que desamparava muitas mães que não tinham condições de arcar com os custos de uma gravidez . Além disso, prestigia direitos e princípios constitucionais de tamanha importância, assegurando uma fase de crucial importância para o desenvolvimento saudável do bebê, que, se não tomados os devidos cuidados, há risco de saúde e até de vida, tanto para ele quanto para a mãe.

POR DANIELLA GOLDBAUM

Reprodução assistida ganha Provimento

Recentemente, o Conselho Federal de Medicina editou a Resolução nº 2.121/2.015, de 16 de julho, especificando novas normas éticas para o emprego das técnicas de reprodução assistida, como as de (i) permitir exceções ao limite da idade máxima de gestação de RHA estabelecido aos cinquenta anos, admitidas por fundamentos científicos e sem os riscos graves de saúde; (ii) disciplinar a transferência embrionária, em quantitativos dependentes de determinada idade; (iii) disciplinar a gestação de substituição (cessão temporária de útero), entre muitas outras diretivas.

Mas não é só: torna expressas as permissões (i) do uso das técnicas de reprodução assistida para relacionamentos homoafetivos e de pessoas solteiras e (ii) da gestação compartilhada em união homoafetiva feminina em que não exista infertilidade.

Nessa linha, foram também recentemente editados Enunciados jurídicos, segundo os quais se considera possível o registro de nascimento de filhos de casais homoafetivos, havidos de reprodução assistida, diretamente no cartório de Registro Civil, tornando dispensável a propositura de uma ação judicial, sempre que haja regulamentação da Corregedoria local. (Enunciado nº 608, da VII Jornada de Direito Civil, do Conselho da Justiça Federal, em 29.09.2015 e Enunciado nº 12, do X Congresso Brasileiro de Direito de Família, do IBDFAM, de 23.10.2015).

Pois bem. Agora é editado o Provimento nº 21/2015, de 29.10.2015, da Corregedoria Geral de Justiça de Pernambuco (publicado no DPJ-PE, de 04.11.2015, pgs. 161-162), de nossa autoria enquanto Corregedor Geral de Justiça em exercício, regulamentando o procedimento de registro de nascimento de filhos havidos de reprodução assistida, por casais heteroafetivos ou homoafetivos, e tornando admitida, expressamente, a multiparentalidade.

É o primeiro normativo registral veiculado por Corregedoria Geral de Justiça, no país, a sufragar o entendimento exposto nos referidos Enunciados e na diretriz da Resolução nº 2.121/2015, do CFM.

O Provimento institui medidas desburocratizantes ao registro civil e serve, com ineditismo, a desjudicializar as hipóteses de reprodução assistida, quando para os fins de registro, exigível era a intervenção judicial, designadamente diante dos inúmeros casos de gestação de substituição (gestação por outrem) ou de projetos parentais por casais homoafetivos.

O provimento é exauriente a orientar os Ofícios de Registro Civil para a lavratura dos assentos de nascimento, com a documentação a instruir os registros, importando segurança, celeridade e eficiência para o ato registral e buscando contribuir, juridicamente, com a evolução científica dos direitos de reprodução. Bem de ver, é a justiça correcional que se coloca a serviço do cidadão e da ciência.

As técnicas de reprodução humana assistida (RHA) no projeto parental de geração de um filho assumem avanços científicos que o direito tem assistido, de perto, sem acompanha-los, todavia, em molduras jurídicas adequadas. A falta de normas legais disciplinadoras, em paridade com as diversas vertentes da RHA, tem sido suprida, apenas, por normas éticas para a utilização das técnicas, constantes de Resoluções do Conselho Federal de Medicina.

Antes, as técnicas de reprodução assistida eram destinadas, apenas, ao mero enfrentamento de problemas de infertilidade.

Agora, para além disso, o manejo científico, no trato da procriação, ganha novas demandas de interesse, a exemplo:

(i) do congelamento de óvulos, em sua preservação para gravidez futura, postergada a maternidade por circunstâncias e razões diversas, como a de um tratamento de câncer ou da prioridade da realização profissional da mulher, no mercado de trabalho;

(ii) da utilização ou não de embriões excedentários, havidos das técnicas de fertilização, quando se discute a custódia, os eventuais descartes ou a destinação deles para pesquisa de células-tronco embrionárias ou, ainda, para a adoção;

(iii) dos projetos parentais constituídos por famílias monoparentais (formadas por mãe ou pai e o filho) ou por famílias homoafetivas, formadas por pessoas do mesmo sexo, onde, inexoravelmente, a maternidade ou paternidade se apresentam dúplices.

Em todos os casos, o direito tem ficado aquém da melhor resposta jurídica, diante da inexistência de instrumentos legais específicos, reservando-se apenas à doutrina e à jurisprudência, por decisões judiciais consentâneas, as soluções tópicas e ideais diante do que a ciência médica da reprodução assistida tem empreendido em prol dos direitos reprodutivos ou procriativos.

O Provimento nº 21/2015, da Corregedoria Geral da Justiça de Pernambuco, de 29.10.2015, é um feliz começo, colocando a reprodução assistida no direito que lhe cabe.

JONES FIGUEIRÊDO ALVES – O autor do artigo é desembargador decano do Tribunal de Justiça de Pernambuco e Mestre em Ciências Jurídicas pela Faculdade de Direito da Universidade Clássica de Lisboa. Diretor nacional do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), coordena a Comissão de Magistratura de Família. Autor de diversas obras jurídicas, integra a Academia Pernambucana de Letras Jurídicas.

Link da resolução 2.121/2.015 do Conselho Federal de Medicina:http://www.cremers.org.br/dowload/2121-2015.pdf

Link do Provimento 21/2.015 da Corregedoria Geral da Justiça, de Recife -PE:http://www.migalhas.com.br/arquivos/2015/11/art20151109-08.pdf

Questão sobre Direito das Obrigações

A obrigação de dar coisa certa não abrange os acessórios, ainda que resulte do título ou das circunstâncias do caso.

Errado. Segundo o art. 233 do Código Civil, a obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

Classificação das Obrigações quanto ao vínculo

a)Civil

A obrigação civil é aquela que tem vínculo jurídico, é exigível e provida de sanção. Ex: contratar um serviço e não cumprir com a obrigação de pagar o preço. Há um vínculo jurídico, unindo credor ao devedor.

b)Moral

A obrigação moral não tem vínculo jurídico, mas como o próprio nome diz, o vínculo é moral, portanto não tem exigibilidade e não contém sanção. Ex: fazer caridade

c) Natural

Também é chamada “obrigação imperfeita”, pois não é exigível, o vínculo é moral, não jurídico, mas se houver pagamento será considerado válido. Ex: pagamento de dívida prescrita. Embora não seja mais exigível, se o devedor procura o credor e paga dívida prescrita, portanto inexigível, não poderá reaver o que pagou, pois tal pagamento é considerado válido, conforme artigo 882 do código civil.

Art. 882. Não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

d) Propter Rem

Nas chamadas obrigações “propter rem” (por causa da coisa ou em razão da coisa). O sujeito é obrigado a cumprir a obrigação, por ser o titular do bem, mas na verdade não foi ele quem contraiu a contraiu. Ex: aquele que adquire um imóvel com dívida de impostos. O sujeito é responsável por ser o novo titular do bem, pois a obrigação é própria do bem ou “propter rem”, quem for titular do bem, irá responder pela dívida. Com a aquisição de um direito real sobre a coisa, surge o dever de cumprir a obrigação.

Quanto ao fim:

e) Obrigações de Meio

A obrigação é considerada de meio, quando o devedor se compromete a utilizar seu conhecimento técnico, suas habilidades e todos os meios para atingir um resultado, cumprindo assim a obrigação, mas sem responsabilizar-se por ele, ou seja, o devedor não garante nenhum resultado, mas se obriga a desempenhar sua atividade. Exemplo: o advogado que é contratado para defender um cliente em determinada ação. O profissional não garante o resultado do processo, mas se obriga a defender os interesses do contratante. o cliente nesse caso, não poderá deixar de pagar os honorários do advogado por não ter sido ele vencedor, pois tal resultado não foi prometido. Desempenhando seu trabalho o contratado ( profissional) cumpriu a obrigação, por se tratar de obrigação de meio e não de resultado.

f) Obrigações de Resultado

Se a obrigação for de resultado, o devedor se compromete a produzir um determinado fim e a obrigação só será cumprida se o resultado for alcançado. No exemplo acima citado, se o advogado se compromete a elaborar um contrato, só cumprirá a obrigação entregando o contrato, pois nesse caso se obrigou a atingir um determinado fim (elaborar o contrato). Também podemos utilizar o exemplo do médico cirurgião plástico, que se obriga a um resultado estético.

g) Obrigações de Garantia

A obrigação de garantia é aquela que visa eliminar um risco que recai sobre o credor, reparando suas consequências. Podemos citar como exemplo o contrato de seguro, em que, a seguradora indenizará o segurado, mesmo que o dano não tenha sido causado por ele. Assim, o  conteúdo da obrigação é a eliminação do risco. 

Obrigações De Dar Coisa Certa

O vocábulo “dar”, tem sentido amplo, significando entregar, transferir, restituir.

A obrigação de dar se subdivide em dar coisa certa (artigos 233/242) e dar coisa incerta (artigos 243/246)

Obrigação de Dar Coisa certa:

O devedor se obriga a entregar ou restituir coisa determinada, especificada, como por exemplo, entregar o carro marca x, de placas xyz. A coisa que será entregue é certa e determinada, trata-se daquele carro específico.O credor de coisa certa não é obrigado a receber coisa diversa, ainda que mais valiosa conforme prevê o artigo 313 do código civil.

A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela, embora não mencionados, salvo o contrário. Assim, se vendo um terreno sem mencionar uma plantação, esta deve ser entregue junto com o terreno, pois embora não mencionada, a plantação é considerada acessório em relação ao terreno que é o bem principal, salvo se o contrário resultar do contrato, conforme prevê o artigo 233 do código civil : A obrigação de dar coisa certa abrange os acessórios dela embora não mencionados, salvo se o contrário resultar do título ou das circunstâncias do caso.

O artigo 234 trata de situações em que a coisa certa que será entregue, se perde ou se deteriora.A perda significa o perecimento da coisa, o prejuízo é total. A deterioração é o prejuízo parcial, a coisa sofre danos, sem que desapareça.

A solução da lei, para o caso de perda ou deterioração depende da ocorrência ou não da culpa por parte do devedor. Assim, os artigos acima mencionados tratam da perda da coisa com culpa ou sem culpa, bem como da deterioração com culpa ou sem culpa

.Perda da Coisa sem culpa (artigo 234 1ª parte)

Se a coisa se perder sem culpa do devedor, antes da tradição (entrega) fica a obrigação resolvida para ambas as partes.Assim, o devedor que deveria entregar o cavalo de corridas “relâmpago” não terá mais a obrigação de fazê-lo, se o animal vier a falecer em razão de uma calamidade por exemplo: (terremoto, raio, enchente). A obrigação de entregar o animal cessará, não se discute perdas e danos, desde que não haja culpa por parte do devedor. Claro que se o devedor recebeu dinheiro por conta do negócio, terá que devolvê-lo, sob pena de se configurar o enriquecimento ilícito, mas a obrigação de entregar o animal fica resolvida.

Perda da Coisa com culpa(artigo 234 2ª parte)

Quando a coisa certa se perde com culpa do devedor, a solução da lei é outra, pois o devedor culpado, terá que responder pelo equivalente, mais as perdas e danos.O devedor deveria ter exercido o dever de cuidado e não o fez, portanto responderá em razão de sua culpa.

Deterioração da coisa sem culpa ( artigo 235)

Pode ocorrer que a coisa que deverá ser entregue não se perca, mas tão somente sofra avarias, danos, simplesmente se deteriorando.Se a deterioração se deu sem culpa do devedor, a lei prevê que o credor pode resolver a obrigação ou aceitar a coisa como está, abatendo o valor do prejuízo.

Deterioração da coisa com culpa ( artigo 236)

Se a coisa se deteriora com culpa do devedor, poderá o credor exigir o equivalente ou aceitar a coisa no estado em que se encontra, com direito de reclamar perdas e danos em um ou outro caso.

Perda ou Deterioração da coisa certa na Obrigação de Restituir.

Neste tipo de obrigação, a coisa não é do devedor, que deve restituí-la ao proprietário. Ex: o comodatário, que deve devolver o bem ao comodante ou o locatário que deve devolver o bem ao locador.

Perda da Coisa restituível sem culpa (artigo 238)

“Se a obrigação for de restituir coisa certa e esta, sem culpa do devedor se perder antes da tradição, sofrerá o credor a perda e a obrigação se resolverá, ressalvados os seus direitos até o dia da perda

”Pela redação do artigo 238, acima transcrito, resta claro que se o devedor não puder devolver a coisa sem culpa, ficará resolvida a obrigação e o credor sofrerá a perda. A regra é que a coisa perecerá para o dono que sofrerá a perda. Se alguém empresta um carro e o devedor (quem deveria devolver o bem), não consegue devolvê-lo sem culpa, sofrerá o credor a perda.

Perda da Coisa restituível com culpa (artigo 239)

Por outro lado, se a perda da coisa, que deve ser restituída se der com culpa do devedor, deverá responder pelo equivalente mais as perdas e danos.

Se a coisa que deve ser restituída não se perde, mas sofre avarias, apenas se deteriorando a solução da lei também leva em conta a existência ou não de culpa.

Deterioração da coisa restituível sem culpa (artigo 240)

Institui o Código Civil. Art. 240. Se a coisa restituível se deteriorar sem culpa do devedor, recebê-la-á o credor, tal qual se ache, sem direito a indenização; se por culpa do devedor, observar-se-á o disposto no art. 239.

Deterioração da coisa restituível com culpa (artigo 239)

Art. 239. Se a coisa se perder por culpa do devedor, responderá este pelo equivalente, mais perdas e danos.

Na obrigação de dar coisa certa, o devedor como vimos, tem que cuidar da coisa que será entregue ou restituída, sob pena de indenizar perdas e danos, se agiu com culpa, quando a coisa se perde ou mesmo se deteriora.

Ao contrário, se a coisa a ser entregue ou restituída sofre aumento de valor, em razão de melhorias ou acréscimos efetuados pelo devedor, terá ele direito à indenização, desde que tenha agido de boa fé e demonstre que teve gastos e despendeu trabalho, conforme prevê o artigo 242. "Se para o melhoramento, ou aumento, empregou o devedor trabalho ou dispêndio, o caso se regulará pelas normas deste Código atinentes às benfeitorias realizadas pelo possuidor de boa-fé ou de má-fé".

Art. 241. Se, no caso do art. 238, sobrevier melhoramento ou acréscimo à coisa, sem despesa ou trabalho do devedor, lucrará o credor, desobrigado de indenização.

Obrigações De Dar Coisa Incerta

A coisa incerta é identificada por gênero e quantidade, não pela qualidade. Ex: entregar 100 sacas de café!

Art. 243. A coisa incerta será indicada, ao menos, pelo gênero e pela quantidade.

Se a coisa tiver a qualidade especificada e individualizada, sendo separada do gênero, a obrigação é de dar coisa certa. “aquelas sacas de café”.

OBRIGAÇÃO DE DAR COISA INCERTA:

Objeto identificado pela espécie e quantidade. São as chamadas obrigações genéricas indicadas no art. 243 CC. Essa indeterminação é apenas inicial e relativa, sob pena de impossibilitar o cumprimento da obrigação. Assim, escolhida no momento da entrega cessa a indeterminação.Por principio o Código Civil prefere deixar a escolha ao devedor quando não houver estipulação em contrário.

Entretanto, essa liberdade de escolha não é absoluta e nem sem critérios, posto que o devedor não poderá dar coisa pior, nem será obrigado a dar coisa melhor, conforme prevê o artigo 244 abaixo transcrito.

Art. 244. Nas coisas determinadas pelo gênero e pela quantidade, a escolha pertence ao devedor, se o contrário não resultar do título da obrigação; mas não poderá dar a coisa pior, nem será obrigado a prestar a melhor.

Se a obrigação for entregar gado por exemplo, não está obrigado a entregar os melhores, mas deve especificar a raça. O momento em que o devedor escolhe o que vai entregar chama-se concentração do débito.

 Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração pois o gênero nunca perece. Se o sujeito deve 100 sacas de café e elas forem destruídas pelo fogo, mesmo assim continuará devendo as 100 sacas de café, mesmo que tenham sido destruídas em razão de caso fortuito ou motivo de força maior.  Após a escolha, a coisa não é mais incerta, pois já foi individualizada.

Art. 246.Antes da escolha, não poderá o devedor alegar perda ou deterioração da coisa, ainda que por força maior ou caso fortuito.

Obrigações De Fazer e Não Fazer

OBRIGAÇÃO DE FAZER

A obrigação de fazer depende de uma atitude, a execução de um serviço por parte do devedor. É chamada pela doutrina como prestação de fato, para diferenciar das obrigações de dar que são prestações de coisas. E dependendo da possibilidade ou não de ser executado pelo devedor ou por terceiro a prestação pode ser fungível ou infungível.

1) FUNGÍVEL 

Será fungível quando não houver restrição no acordo no sentido que o serviço possa ser executado por terceiros. O serviço contratado não depende das qualidades pessoais do devedor. Assim, caso o serviço não seja executado pelo devedor, estando ele dessa forma em mora (atraso), o credor poderá mandar que outro o faça ás expensas do devedor. 

249 CC"Se o fato puder ser executado por terceiro, será livre ao credor mandá-lo executar à custa do devedor, havendo recusa ou mora deste, sem prejuízo da indenização cabível". 

Parágrafo único. Em caso de urgência, pode o credor, independentemente de autorização judicial, executar ou mandar executar o fato, sendo depois ressarcido.

Não interessa para o credor quem irá executar, mas sim que o serviço seja realizado.Ainda se o fato for urgente, poderá o credor independentemente de autorização judicial, contratar terceiro para executar a tarefa, requerendo depois a devida indenização.

O mais comum havendo recusa ou mora do devedor é a resolução do contrato, reclamando indenização.Se cumprida a obrigação extingue-se a relação obrigacional. Se não cumprida, acarreta a responsabilidade do devedor.

2- INFUNGÍVEL (PERSONALÍSSIMA)

Por outro lado quando as características, as qualidades pessoais do devedor forem imprescindíveis, quando o negócio nascer somente por conta dos atributos do devedor a prestação será "intuitu personae". Ex o pintor famoso, ou o artista contratado para um show. Nesta hipótese, somente o devedor deverá executar o trabalho. Só se desobriga cumprindo pessoalmente a tarefa. Deve estar estipulado, que somente o devedor pode satisfazê-la. O obrigado por prestação infungível não pode, sem prévia anuência do credor, indicar substitutos, representantes ou prepostos, sob pena de descumprir a obrigação.

.ART.247 CC- Incorre na obrigação de indenizar perdas e danos o devedor que recusar a prestação a ele só imposta, ou só por ele exequível.

O devedor inadimplente de uma obrigação infungível não pode ser compelido, constrangido fisicamente a executar a tarefa, portanto, nesses casos, resolve-se em perdas e danos, ou seja, não se pode obrigar o artista a fazer o show o o pintor a pintar o quadro.

CONSEQUÊNCIAS DO INADIMPLEMENTO CULPOSO E NÃO CULPOSO NAS OBRIGAÇÕES DE FAZER (fungível e infungível)

Art. 248. Se a prestação do fato tornar-se impossível sem culpa do devedor, resolver-se-á a obrigação; se por culpa dele, responderá por perdas e danos.

Assim, pode o inadimplemento ter sido gerado por culpa do devedor, ou seja, intencionalmente não cumpriu o contrato, ou sem culpa, sem intenção, por motivos alheios a sua vontade.

SEM CULPA 

Se a prestação do fato não for cumprida sem culpa, resolve-se a obrigação, sem responsabilidade do devedor. A teoria clássica da responsabilidade civil do causador do dano requer a ocorrência de culpa para que gere a obrigação de indenizar 186 CC. (o pintor que quebrou a mão ou o cantor que ficou sem voz)

COM CULPA

Se o inadimplemento decorrer de culpa do devedor, ele poderá ser condenado a indenizar os prejuízos ocasionados. (o pintor que quebrou a mão pois dirigia embriagado e causou um acidente).O CPC (461) disciplina o procedimento quando a ação tiver por objeto o cumprimento de obrigação de fazer ou não fazer.Como vimos o devedor não pode ser forçado fisicamente a executar a tarefa, mas o juiz pode determinar providências que assegurem o resultado prático equivalente ao adimplemento. Ou seja, p.ex. pode fixar multa diária até o cumprimento da obrigação (astreintes). O cumprimento atrasado e forçado por parte do devedor também não exclui as perdas e danos sofridas até o momento da realização.Se o credor não tiver mais interesse na obrigação ou for impossível seu cumprimento posterior poderá reclamar indenização por perdas e danos.

OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER

O objeto na obrigação de não fazer é a abstenção de praticar atos,ou seja, uma conduta negativa. Como em qualquer negócio jurídico, a conduta deverá ser lícita . Se o devedor praticar o ato pelo qual se obrigou a não fazer será considerado inadimplente, podendo, ainda, o credor exigir que desfaça o que foi realizado, conforme o caso.

COM CULPA

Art. 251. Praticado pelo devedor o ato, a cuja abstenção se obrigara, o credor pode exigir dele que o desfaça, sob pena de se desfazer à sua custa, ressarcindo o culpado perdas e danos. Parágrafo único. Em caso de urgência, poderá o credor desfazer ou mandar desfazer, independentemente de autorização judicial, sem prejuízo do ressarcimento devido.

SEM CULPA

Art. 250. Extingue-se a obrigação de não fazer, desde que, sem culpa do devedor, se lhe torne impossível abster-se do ato, que se obrigou a não praticar.

Assim, se o sujeito se obrigou com o vizinho a não construir um muro e mesmo assim, construiu, se aplica o previsto no artigo 251. Caso tenha sido obrigado a fazê-lo por exigência da prefeitura municipal, a obrigação será extinta.